O Comitaª Judicia¡rio do Senado encerrou as audiaªncias na quinta-feira sobre a indicação da jua­za Amy Coney Barrett para a Suprema Corte e definiu uma votação do painel para 22 de outubro, com a confirmação final esperada antes da eleição de 3 de novembro. Especialistas jura­dicos dizem que a adição do candidato conservador do presidente Donald Trump movera¡ o tribunal mais para a direita do que o fazia em décadas. Barrett disse que sua filosofia judicial envolve um foco impessoal na linguagem da Constituição e na intenção dos autores. Ela garantiu aos senadores durante as audiaªncias que seria guiada por essa abordagem e não por suas próprias crena§as pessoais, apesar de ter assumido posições públicas em algumas questões acaloradamente disputadas, principalmente sua oposição aos direitos ao aborto e questionamento da Lei de Cuidados Acessa­veis. Michael Klarman, uma autoridade em direito constitucional e história e Kirkland & Ellis Professor de Direito na Harvard Law School, falou sobre os limites da filosofia judicial e a perspectiva de ter uma maioria conservadora pesada no tribunal.

KLARMAN :Estou muito preocupado, mas não tem nada a ver com ela pessoalmente. Qualquer indicação feita pelo presidente Trump, ou mesmo qualquer outro presidente republicano, deslocaria a Suprema Corte significativamente para a direita. Na verdade, éimportante enfatizar isso, porque embora eu acredite que o pra³prio Trump seja uma ameaça a  democracia de muitas maneiras diferentes, quem ele nomeia provavelmente não serádiferente de quem Mitt Romney ou John McCain teriam nomeado para a Suprema Corte.

Estou preocupado porque a jua­za Barrett fez discursos sugerindo que ela poderia submeter-se menos ao precedente do que o juiz Antonin Scalia, seu mentor. O juiz Scalia era famoso por dizer que era um textualista, mas não era louco. Presumo que Barrett estaria pelo menos tão disposto quanto Scalia para derrubar precedentes, e talvez atémais. Scalia teria alegremente derrubado Roe v. Wade; ele estãoregistrado como tendo dito isso. O juiz Barrett provavelmente derrubaria Roe v. Wade, ou pelo menos destruiria a decisão. Ela quase certamente teria invalidado o Affordable Care Act em 2012. O juiz Scalia votou por isso. Ela quase certamente destruiria a ação afirmativa baseada em raça, da mesma forma que o juiz Scalia estava registrado ao querer se livrar totalmente dela. Ela quase certamente expandiria a Segunda Emenda. Ela provavelmente destruiria quase todas as regulamentações de financiamento de campanha. Ela expandiria os direitos a s isenções religiosas sob a Primeira Emenda, o que provavelmente inclui a rejeição de uma opinia£o Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quanto radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estãosatisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais da­spares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar prática s eleitorais que tenham apenas um impacto da­spar sobre afro-americanos ou latinos. o que inclui provavelmente a rejeição de uma opinia£o Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quanto radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estãosatisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais da­spares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar prática s eleitorais que tenham apenas um impacto da­spar sobre afro-americanos ou latinos. o que inclui provavelmente a rejeição de uma opinia£o Scalia de 30 anos atrás, o que eu acho que mostra o quanto radical o direito do tribunal se tornou nos últimos 30 anos. Eles realmente não estãosatisfeitos com a própria interpretação [mais restrita] do Juiz Scalia da Primeira Emenda, mas querem expandi-la para criar isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais da­spares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar prática s eleitorais que tenham apenas um impacto da­spar sobre afro-americanos ou latinos. mas deseja expandi-lo para obter isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais da­spares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar prática s eleitorais que tenham apenas um impacto da­spar sobre afro-americanos ou latinos. mas deseja expandi-lo para obter isenções para grupos religiosos. O juiz Barrett provavelmente eliminaria testes de efeitos raciais da­spares sob a 14ª Emenda, significando que o governo federal não teria mais permissão para barrar prática s eleitorais que tenham apenas um impacto da­spar sobre afro-americanos ou latinos.

KLARMAN: A diferença mais imediata éque o presidente da Suprema Corte, John Roberts, não serámais o voto decisivo. O presidente do tribunal, Roberts, deu um quinto voto aos liberais para apoiar a Lei de Cuidados Acessa­veis em 2012, para derrubar a questãodo censo sobre a cidadania em 2019, para defender o DACA [Ação Adiada para Chegadas na Infa¢ncia] e para derrubar uma lei de aborto da Louisiana por último prazo. Agora, Roberts, em certo sentido, se tornara¡ irrelevante. O juiz Brett Kavanaugh provavelmente seráo juiz decisivo assim que Amy Barrett entrar para o tribunal. Mas este já era o tribunal mais conservador em quase 100 anos.

KLARMAN: Vou comea§ar minha resposta observando o que o senador Mitt Romney disse outro dia para explicar por que ele votou para confirmar Barrett. Romney disse que os liberais se acostumaram com a ideia de que deveriam controlar o Supremo Tribunal Federal, e ele achou que isso não se justificava porque, segundo ele, umpaís de centro-direita deveria ter um tribunal de centro-direita. Essa éuma declaração rida­cula por três motivos diferentes. Os liberais não controlam o Supremo Tribunal há50 anos. A última vez que houve uma maioria democrata e liberal foi em 1969, quando o presidente do tribunal Earl Warren se aposentou e o juiz Abe Fortas foi expulso do tribunal. Em segundo lugar, o tribunal não éde centro-direita. Este éclaramente o tribunal mais conservador desde os anos 1930, quando o tribunal destruiu o New Deal. Em terceiro lugar, este não éumpaís de centro-direita. Democratas, após 3 de novembro, quase certamente tera¡ ganho o voto popular em sete das últimas oito eleições presidenciais. Em 2018, os candidatos democratas ao Senado conquistaram 18 milhões de votos a mais do que os candidatos republicanos ao Senado, mas os republicanos controlam o Senado com uma maioria de 53 a 47.

Existem todos os tipos de preconceitos estruturais no sistema pola­tico americano, o que torna possí­vel que um tribunal de direita governe umpaís de centro-esquerda. Uma das razões para isso foi o fato de o senador Mitch McConnell ter roubado a cadeira do juiz Scalia do presidente Barack Obama em 2016. Os caprichos do Colanãgio Eleitoral são outro grande motivo. O presidente George W. Bush teve duas nomeações. O presidente Trump tera¡ feito três nomeações depois que a indicação de Barrett for confirmada pelo Senado, e nenhum dos presidentes ganhou o voto popular. Sa£o cinco nomeações para a Suprema Corte que os democratas foram privados por causa do sistema de Colanãgio Eleitoral, que não tem mais nenhuma justificativa sãolida. E depois há distribuição incorreta do Senado. Juiz Clarence Thomas, Juiz Kavanaugh, e o juiz Neil Gorsuch foram todos confirmados por estreitas maiorias no Senado. Se vocêfosse redistribuir o Senado com base na população, as confirmações desses três jua­zes teriam sido derrotadas pelo Senado. O mesmo provavelmente seráverdadeiro na confirmação do juiz Barrett pelo Senado. Quando vocêadiciona a ma¡ distribuição do Senado aos caprichos do Colanãgio Eleitoral e ao roubo da cadeira de Scalia, vocêvaª por que os republicanos dominaram a Suprema Corte e estãoprestes a domina¡-la ainda mais.

KLARMAN: O presidente da Suprema Corte, Roberts, em sua audiaªncia de confirmação, disse que os jua­zes são como a¡rbitros de beisebol chamando bolas e golpes, e essa éuma descrição simplesmente absurda do que os jua­zes fazem. Duvido que o presidente do tribunal Roberts acredite nisso; ele estãodizendo a s pessoas o que elas querem ouvir.

Se fa´ssemos francos sobre o que os jua­zes que interpretam a Constituição realmente fazem, então talvez as pessoas decidiriam tirar seu poder porque éum pouco difa­cil justificar nove jua­zes da Suprema Corte não eleitos, irresponsa¡veis ​​e não representativos que fazem políticas sobre questões como o aborto, a pena de morte e reforma do financiamento de campanhas.

Claro, os jua­zes prestam atenção a coisas como o texto da Constituição e seus pra³prios precedentes, mas o texto émuitas vezes aberto o suficiente em dispositivos que lidam com conceitos como "proteção igual" e "devido processo" que pessoas de diferentes convicções políticas ira¡ naturalmente interpretar essas disposições de forma diferente. Os precedentes sempre podem ser interpretados de forma ampla ou restrita e sempre podem ser anulados pela Suprema Corte, portanto, conscientemente ou não, os jua­zes são inevitavelmente influenciados por seus valores pessoais. Isso tem sido verdade em toda a história americana.

KLARMAN: Existem três maneiras de pensar sobre "pola­tica". Primeiro, a pola­tica pode ser os pra³prios valores dos jua­zes. Se vocêémulher, como a jua­za Sandra Day O'Connor, não ésurpreendente que seja mais liberal em questões de igualdade de gaªnero do que em questões de federalismo. Se vocêéjudeu, como Felix Frankfurter, não ésurpreendente que tenha uma visão mais forte sobre a separação entre Igreja e Estado. Uma segunda maneira de pensar sobre “pola­tica” écomo pressão pola­tica aplicada ao tribunal. Os jua­zes não ignoram o fato de que hálimites para o que eles podem fazer politicamente. Uma razãopela qual o presidente do tribunal Roberts votou com os liberais no caso do Affordable Care Act em 2012 ou no caso do censo em 2019 éque ele entende que o tribunal tem prestado tantas decisaµes favoráveis ​​aos conservadores, e épossí­vel que os progressistas estejam prestes a ganhar um grande deslizamento pola­tico em 2020, e havera¡ algum tipo de recompensa ou retaliação. Isso éana¡logo a  mudança em 1937, quando o tribunal desistiu de derrubar a regulamentação econa´mica em face do plano de empacotamento judicial de Roosevelt. Uma terceira maneira pela qual a pola­tica influencia a tomada de decisão constitucional éque os jua­zes refletem os costumes sociais mais amplos de sua anãpoca. Os jua­zes são sempre um produto de seu tempo. Aqui estãoalguns exemplos: Brown v. Board of Education não foi uma decisão conceba­vel, exceto para a Segunda Guerra Mundial emudanças drama¡ticas nas relações raciais que foram iniciadas ou aceleradas pela guerra. As decisaµes do tribunal da década de 1970 protegendo a igualdade das mulheres sob a 14ª Emenda não eram conceba­veis sem a segunda onda do feminismo do final dos anos 1960.

Dito isso, émuito importante enfatizar que importa quem estãona quadra em um determinado momento. O juiz Stanley Forman Reed era um Kentuckiano que pensava que a segregação escolar era constitucionalmente permitida. Se ele tivesse cinco no tribunal em 1954, então Brown v. Board of Education teria saa­do do outro lado. E [o] Obergefell [decisão que garante aos casais do mesmo sexo o direito de se casar] teria saa­do de outra forma em 2015 se o juiz Anthony Kennedy não tivesse ficado do lado dos liberais em questões envolvendo os direitos dos homossexuais. E o caso do Affordable Care Act e o caso do censo teriam saa­do do outro jeito se o presidente do tribunal Roberts não estivesse fazendo ca¡lculos pola­ticos sobre o que ele pensava que o tribunal poderia se safar sem comprometer sua estatura institucional.

KLARMAN: Em primeiro lugar, quando pensamos na Suprema Corte, tendemos a pensar em grandes casos constitucionais como Roe v. Wade ou Obergefell, mas existem casos de perfil inferior que valem literalmente bilhaµes de da³lares, o que explica por que o lider da maioria no Senado, McConnell fez de encher tribunais federais com conservadores a missão de sua vida e por que biliona¡rios de direita como Charles e David Koch se dispuseram a investir centenas de milhões de da³lares em cada ciclo eleitoral na última década para eleger republicanos e nomear jua­zes republicanos. Esta conservadora Suprema Corte dizimou os lita­gios de ação coletiva, que custam a s corporações que se comportaram mal bilhaµes de da³lares; reduziu a fiscalização antitruste e limitou severamente as indenizações punitivas. A administração Trump destruiu a regulamentação ambiental, que éem grande parte a razãopela qual os irmãos Koch e outros investiram tanto dinheiro na eleição de pola­ticos republicanos. Acima de tudo, este éum Tribunal da Ca¢mara de Comanãrcio. Em questões sociais e culturais, os liberais a s vezes ainda vencem, mas nas questões da Ca¢mara de Comanãrcio, que são as questões que importam para McConnell e biliona¡rios de direita, este tribunal tem estado mais solidamente em seu campo do que qualquer outro tribunal na história.

Ha¡ uma segunda categoria de casos que eu chamaria de casos que tratam da democracia. A Suprema Corte republicana manteve as leis de supressão de eleitores na forma de leis de identificação do eleitor e expurgos de eleitores. Os jua­zes republicanos rejeitaram as contestações ao gerrymandering partida¡rio em 2019 e derrubaram uma cla¡usula fundamental da Lei de Direitos de Voto em 2013. Eles destrua­ram a regulamentação do financiamento de campanha e em 2000 elegeram um presidente republicano em Bush v. Gore. Esses são enormes benefa­cios para o Partido Republicano por ter jua­zes conservadores. O presidente Trump ébastante franco sobre isso; ele disse que o motivo pelo qual Amy Barrett deve ser confirmada ao tribunal rapidamente éporque ele precisa de um nono juiz para decidir sobre as canãdulas contestadas nas eleições de novembro.

E o terceiro ponto éque, como eu disse, a composição do tribunal émuito importante, mesmo que o tribunal geralmente reflita o clima da anãpoca, como a jua­za [Ruth Bader] Ginsburg gostava de dizer. a‰ muito importante porque, se o presidente Obama tivesse nomeado o substituto de Scalia em vez de Trump nomear Gorsuch, não háchance de os jua­zes votarem para derrubar Roe.

KLARMAN: O primeiro ponto que quero fazer éenfatizar uma distinção entre a revisão judicial, que estãoderrubando as leis, e o Estado de Direito de maneira mais geral. O estado de direito éde vital importa¢ncia, tanto para o bem da democracia quanto para o bem do capitalismo, porque, se vocênão tem um estado de direito, não sabe se o sistema de justia§a criminal estãoadministrando a justia§a ou servindo ao interesses do regime pola­tico dominante. A mesma coisa acontece com os contratos. Se vocêvive em um regime em que os jua­zes podem ser comprados pelas forças dominantes da sociedade, vocênão pode confiar que os contratos sera£o cumpridos e, sem a execução dos contratos, vocênão tera¡ capitalismo. Qualquer sociedade que deseja o estado de direito, um sistema de justia§a criminal justo e o cumprimento de contratos precisa de jua­zes independentes.

A segunda parte da resposta requer a análise das virtudes e va­cios de permitir que os jua­zes derrubem estatutos, porque tal sistema não éinevita¡vel. Uma virtude, suponho, éque a prática de revisão judicial [conferindo poderes aos tribunais para invalidar estatutos como inconstitucionais] fornece alguma finalidade para questões contestadas como em Bush v. Gore, quando a controvanãrsia estava ameaa§ando separar a nação. Os jua­zes independentes podem ser bons em fornecer alguma medida de proteção a s minorias, mas o tribunal não faz um bom trabalho nisso. A Suprema Corte de hoje não derrubou a proibição de viagens mua§ulmanas, que era um exemplo a³bvio de animosidade religiosa, e durante a Segunda Guerra Mundial não eliminou o internamento nipo-americano. O Tribunal Roberts realmente interveio contra a democracia e se recusou a defendaª-la. O va­cio do sistema ébastante a³bvio: vocêtem nove jua­zes não eleitos e relativamente irresponsa¡veis ​​que fazem julgamentos pola­ticos sobre o aborto, a pena de morte e a ação afirmativa. E esse éum sistema estranho de se ter em uma democracia.

KLARMAN: Se os jua­zes estãofazendo coisas como fazer cumprir contratos ou o sistema de justia§a criminal, quero que sejam a¡rbitros neutros que tentam se abstrair de quem são as partes no caso e tentam descobrir quais são as regras legais. Se estamos falando sobre revisão judicial, vocêgostaria de nomear jua­zes que se inclinara£o para a justia§a e a igualdade. Eu entendo que esses são termos contestados, mas o que quero dizer éque se vocêtivesse um sistema com escravida£o, vocêgostaria de jua­zes abolicionistas que, quando houvesse alguma abertura na lei, dobrariam suas interpretações contra a escravida£o. Se vocêtivesse jua­zes na Alemanha nazista, gostaria que eles violassem a lei contra a perseguição aos judeus. Se vocêtivesse jua­zes no apartheid na áfrica do Sul, gostaria que eles proferissem decisaµes que tentassem se inclinar contra o sistema do apartheid. Então isso significa Brown v. O Conselho de Educação estãocerto porque tentou nos pressionar a favor da justia§a e igualdade racial, e Dred Scott estava errado porque defendeu os direitos dos proprieta¡rios de escravos. Roe v. Wade estava certo porque era importante para a igualdade das mulheres, e Plessy v. Ferguson estava errado porque apoiava a segregação racial, o que éinjusto.

O tribunal hoje deve tentar resistir ao ataque do Partido Republicano a  democracia, e os jua­zes republicanos não devem decidir a favor da supressão do voto republicano apenas porque eles pra³prios são republicanos. Mas épedir a muitas pessoas que de alguma forma abstraiam suas próprias posições. No mundo de hoje, estamos tão divididos; não apenas não concordamos sobre os fatos ba¡sicos, mas todos somos capazes de contar a nosmesmos histórias que nos permitem interpretar as circunsta¢ncias e os fatos da maneira que melhor sirva a  nossa compreensão do mundo.

KLARMAN: Sou da opinia£o de que os democratas não tem escolha a não ser aumentar o tamanho do tribunal. O principal argumento contra o aumento do tamanho do tribunal éque isso levaria a um ciclo de retaliação em que os democratas aumentam o número de jua­zes de nove para 13, e quando os republicanos ganham o controle da presidaªncia e do Senado, eles aumentam para 17 em vez de 13.

Existem três respostas para essa preocupação. Primeiro, os republicanos lotaram a Corte primeiro; eles começam roubando o assento que pertencia ao presidente Obama para preencher. Ninguanãm na história jamais fez isso. Mitch McConnell disse que háprecedentes para não nomear um novo juiz no último ano do mandato de um presidente, mas ele apenas inventou isso. Ele mentiu. Em outras palavras, os democratas não estãoiniciando essa espiral. Eles estãosimplesmente respondendo na mesma moeda; eles tem o direito de controlar o tribunal por causa de quando o juiz Scalia morreu.

Em segundo lugar, os republicanos lotara£o o tribunal na primeira vez em que for conveniente para seus interesses, independentemente do que os democratas fazm; eles acabaram de confirmar isso desde a morte do juiz Ginsburg, envolvendo-se na hipocrisia de fazer o que eles apenas se recusaram a permitir que Obama fizesse quatro anos antes. Eles são hipa³critas gritantes e nem mesmo tentam fazer um argumento em defesa da confirmação do juiz Barrett. Eles estãosimplesmente dizendo: “Na³s temos o poder; nosvamos fazer isso. ”

O terceiro argumento de que isso não levara¡ a um ciclo de retaliação éo seguinte: se os democratas vencerem, como éprova¡vel que o fazm, eles tera£o que aprovar uma legislação que consolide a democracia, ou seja, simplesmente tornar mais fa¡cil votar, acabar com com gerrymandering partida¡rio, tornando o dia da eleição um feriado, tornando o registro eleitoral automa¡tico, garantindo mais dias de votação antecipada e garantindo que os negros em Atlanta não tenham que esperar cinco horas para votar enquanto os brancos em Cambridge esperam apenas 30 segundos para voto. Se vocêfizer tudo isso, o Partido Republicano nunca ganhara¡ outra eleição, a menos que os republicanos mudem suas políticas para torna¡-las mais atraentes para as pessoas. Eles tera£o que desistir de seu racismo, sua misoginia, sua homofobia e xenofobia. Eles tera£o que desistir de sua aversão ao sistema de saúde universal, ao aumento do sala¡rio ma­nimo, e para fornecer educação universita¡ria gratuita e creche gratuita para pais de criana§as pequenas. Todas essas políticas contam com o apoio da maioria substancial da opinia£o pública.

Os republicanos tera£o de se tornar um partido razoa¡vel que responda a  opinia£o pública dominante. Mas a Suprema Corte poderia derrubar tudo que acabei de descrever, e isso éalgo que os democratas precisam consertar. Se eles fizerem isso, o Partido Republicano se tornara¡ um Partido Republicano diferente, e os republicanos podem muito bem admitir que perderam o senso de equila­brio e que ficaram um pouco malucos, e podera­amos comea§ar de novo com dois partidos razoa¡veis ​​que apenas discordam um pouco sobre como o governo intervencionista deve ser e como os impostos devem ser altos para os ricos, ao invanãs de ter um partido que não acredita mais na democracia, um partido que constra³i muros na fronteira mexicana, que proa­be a migração de mua§ulmanos para os Estados Unidos, um partido que dificilmente tem qualquer representação em sua liderana§a além de homens cristãos brancos,

Esta entrevista foi condensada e editada para maior clareza e extensão.